Opbouw vakantiedagen tijdens ziekte

Artikel 7:635 lid 4 BW bepaalt dat een werknemer slechts over de laatste zes maanden van de periode waarin hij de bedongen arbeid niet kan verrichten wegens ziekte, vakantiedagen opbouwt.

Tot voor kort leverde voornoemde bepaling weinig problemen op. Totdat een jaar geleden een Engelse rechter aan het Europese Hof van Justitie een aantal prejudiciële vragen voorlegde met betrekking tot richtlijn 2003/88/EG, de richtlijn over de organisatie van arbeidstijd. Deze richtlijn beoogt voor elke werknemer een minimale vakantieperiode van vier weken per jaar.

De casus
Een Britse werkneemster wilde tijdens haar ziekte vakantiedagen opnemen. Door het opnemen van vakantiedagen zou ze over die periode haar gewone loon ontvangen, dat hoger was dan het ziektegeld. In het Engelse recht staat echter een bepaling die het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte verbiedt. De Engelse rechter wilde weten of deze nationale regeling in strijd was met voornoemde richtlijn. Het Hof van Justitie oordeelde dat een dergelijke regeling was toegestaan mits de werkneemster haar vakantiedagen dan op een ander moment kan opnemen. In Nederland zal zo’n situatie niet snel voorkomen. Vanwege de loondoorbetalingverplichting van twee jaar ontvangt de werknemer over de ziektedagen en vakantiedagen hetzelfde loon en heeft hij dus geen belang bij het opnemen van vakantiedagen.
De Engelse rechter stelde echter nog een vraag aan het Europese Hof van Justitie, die wél van belang is voor de Nederlandse wetgeving. De vraag luidde: Staat artikel 7 van voornoemde richtlijn in de weg aan nationale regelingen die bepalen dat het recht op jaarlijkse vakantie vervalt wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid? Indien de werknemer niet de mogelijkheid heeft gehad om zijn vakantiedagen daadwerkelijk op te nemen, omdat hij tot aan het einde van zijn dienstverband arbeidsongeschikt is geweest, dan luidt het antwoord op deze vraag bevestigend, zo oordeelde het Hof van Justitie. 

Artikel 7:635 lid 4 BW in strijd met Europees recht 
Het oordeel van het Hof van Justitie heeft verstrekkende gevolgen voor artikel 7:635 lid 4 BW. Door het oordeel van het Hof van Justitie is voornoemd artikel in strijd met de Europese richtlijn en zal de wetgever het artikel moeten aanpassen. Europese richtlijnen richten zich tot namelijk tot de Staat. De Staat dient er dan ook voor te zorgen dat de wetgeving wordt aangepast conform de Europese richtlijnen. Minister Donner heeft op 22 december 2009 bekend gemaakt dat er op dit moment een wetsvoorstel tot wijziging van artikel 6:735 lid 4 BW wordt voorbereid. Naar verwachting zal dit wetsvoorstel in het voorjaar van 2010 bij de Tweede Kamer worden ingediend.
Uit het arrest van Hof van Justitie volgt namelijk dat aan een werknemer die na twee jaar arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen alle wettelijke vakantiedagen die hij tijdens de ziekteperiode heeft opgebouwd, uitbetaald moeten worden. Een werknemer heeft twintig wettelijke vakantiedagen per jaar bij een fulltime dienstverband. Op grond van artikel 7:635 lid 4 dient de werkgever na twee jaar ziekte 10 vakantiedagen uit te betalen. Volgens het Hof van Justitie dient de werkgever in zo’n situatie echter 40 vakantiedagen uit te betalen.

De Nederlandse rechtstpraak
Op de Nederlandse rechter rust de plicht om de nationale wetgeving zoveel mogelijk conform de Europese richtlijnen uit te leggen. Dat was dan ook wat de kantonrechter te Utrecht deed.
Wat was het geval? De arbeidsovereenkomst met een leidinggevende van de technische dienst werd na twee jaar ziekte door de kantonrechter ontbonden. Aan de werknemer werd een vergoeding toegekend van € 35.000,-. De werknemer vordert ook uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. De werknemer maakt aanspraak op uitbetaling van 40 niet-genoten vakantiedagen en baseert zich daarbij op de bovengenoemde uitspraak van het Hof van Justitie. De kantonrechter oordeelt dat hij het beroep van de werknemer niet kan afwijzen omdat dit, gezien de uitspraak van het Hof van Justitie, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De werkgever dient dus 40 vakantiedagen uit te betalen.
Het gerechtshof te Amsterdam oordeelde onlangs echter anders. In deze kwestie vorderde de werknemer ook uitbetaling van de niet-genoten wettelijke vakantiedagen gedurende een periode van twee jaar ziekte. Ook deze werknemer baseerde zijn vordering op voornoemd arrest van het Hof van Justitie. Het Amsterdamse gerechtshof oordeelde echter dat een richtlijnconforme uitleg niet mogelijk is, omdat dit in strijd is met de nationale wetgeving (artikel 7:635 lid 4 BW). De vordering van de werknemer werd afgewezen.

Conclusie
Voor de werkgever en werknemers is er nu een onduidelijke situatie ontstaan. Heeft de werknemer nu wel of geen recht op uitbetaling van alle wettelijke vakantiedagen die tijdens de ziekte zijn opgebouwd?
Zolang de wet nog niet is gewijzigd, adviseer ik u om het arrest van het gerechtshof te Amsterdam te volgen en de uitbetaling van wettelijke vakantiedagen te beperken tot de laatste zes maanden van de ziekte.

Mr. Barbera Netters

De auteur is werkzaam als advocaat bij Van Overbeek de Meeyer c.s. Advocaten te Deventer