Het heil elders zoeken

Bij een poging tot het kopen van een onderneming uit faillissement, herstructurering of bij dreigend faillissement kan het lonen om over grenzen te kijken. Wet en rechtspraak bieden mogelijkheden om eenvoudiger en sneller tot een deal te komen, maar ook om persoonlijke aansprakelijkheidsrisico’s te beperken.

Over grenzen kijken

Het huidige economische klimaat brengt veel ondernemingen het water aan de lippen. Sommige gaan kopje onder, andere houden het hoofd net boven water. Weer andere grijpen de kansen die een crisis biedt. Sommige marktpartijen kopen gedeelten van de onderneming van failliete concurrenten en zijn in staat snel te groeien. Faillissementsrecht is zeer nationaal van aard. Toch kan het lonen om bij een herstructurering of faillissement over grenzen te kijken. In deze bijdrage een aantal situaties waarbij het loont om (in faillissementsrechtelijke zin) over grenzen te kijken.

Landsgrenzen
De bevoegdheid van de rechter die een faillissement uitspreekt wordt op grond van de EU-Insolventieverordening bepaald door de ligging van het centrum van de voornaamste belangen van een onderneming, waarvoor de vestigingsplaats een belangrijke aanwijzing is. Een andere indicator is (bijvoorbeeld) de plaats waar de administratie wordt gevoerd. In de diverse lidstaten van de EU komt het voor dat de regimes met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid rond faillissement – op onder andere civielrechtelijk en fiscaal gebied – uiteenlopen. Ook bij het onderhandelen van een verkoop of doorstart zal een Nederlandse curator anders optreden dan een Duitse Insolvenzverwalter. Deze bijdrage leent zich echter niet om uitvoerig op verschillen in te gaan. De omstandigheden en dus het toepasselijke recht zijn gedeeltelijk beïnvloedbaar: een statutaire zetel kan bijvoorbeeld worden verplaatst.
Conclusie is dat een vestiging in Duitsland, afhankelijk van de omstandigheden, heel goed óf in Nederland óf in Duitsland failliet kan gaan – en dat daardoor de spelregels veranderen. Wellicht bezwijkt uw niet-betalende debiteur onder de door u opgelegde dreiging van een onbekend en zwaarder regime?

Arrondissementsgrenzen
Al enige tijd accepteert een aantal Nederlandse rechtbanken een constructie die bekend staat als de ‘pre-pack’, waarbij een stille bewindvoerder de onderneming in nood zo veel mogelijk voorbereidt voor verkoop of doorstart uit faillissement. De stille bewindvoerder zal, nadat hij bij het uitspreken van het faillissement tot curator is aangesteld, slagvaardiger zijn. Hij is immers al enige tijd binnen en heeft meer kennis van de onderneming.
Probleem bij de pre-pack is het gebrek aan een wettelijke regeling. De onderneming is overgeleverd aan de mening van de (op grond van de statutaire zetel) bevoegde Rechtbank. Ik schrijf ‘mening’ omdat niet alle rechtbanken de pre-pack zonder meer accepteren. Zij kunnen (en mogen) het verzoek om een stille bewindvoerder te benoemen afwijzen, omdat die rechtbank nou eenmaal niet aan de pre-pack doet. Ook kan de rechtbank een ander dan de persoon die informeel als stille bewindvoerder heeft opgetreden tot curator aanstellen. Die onvoorspelbaarheid doet de doorstart natuurlijk geen goed. Het verplaatsen van de statutaire zetel zou ook hier uitkomst kunnen bieden, een rechtbank met een gunstiger mening wordt dan immers bevoegd. Een en ander is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar het is dus mogelijk om de kans op het (mogen) voorbereiden van een pre-pack te vergroten.

Ondanks het feit dat het een rechtmatige en gangbare praktijk betreft, zijn er partijen die van de mogelijkheden misbruik proberen te maken. Een brug naar het thema van deze Twentevisie is snel gemaakt – deze vorm van grenzeloos ondernemen wordt ook wel ‘faillissementstoerisme’ genoemd.

Mark Loef

Advocaat Herstructurering en insolventierecht

KienhuisHoving advocaten en notarissen

Reageren? Rechtstreeks naar de auteur: Mark.loef@kienhuishoving.nl

 

 

Gerelateerd nieuws

Realisatie door Internetbureau Creative ICT